RESÚMEN
A simple vista, parece sencillo responder esta interrogante; el autor de un ilícito por mala práctica médica sería el profesional de la salud que actuó negligentemente. Sin embargo, la realidad de nuestro país nos demuestra todo lo contrario, esto gracias a que los profesionales de la salud se enfrentan a una inseguridad jurídica latente, propiciada tanto por Jueces y Fiscales, los cuales, asediados por presiones mediáticas y la necesidad de no dejar el delito en la impunidad, materializan a través de sus decisiones un desbordamiento arbitrario e ilegítimo de poder punitivo que no brinda un tratamiento objetivo ni singularizado en la atribución de responsabilidad penal. Es así, que dentro del presente artículo, se desarrollarán tres tópicos centrales sobre un caso práctico de homicidio culposo por mala práctica profesional. Primero, se abordarán brevemente las nociones preliminares de la responsabilidad penal en la mala práctica médica. En un segundo aspecto, a través de la presentación del caso práctico, se ilustrará, la atribución arbitraria de responsabilidad penal, sin realizar una prolija imputación objetiva. Finalmente, se analizará la respuesta actual que nos brinda la imputación objetiva para resolver casos complejos.
INTRODUCCIÓN
Vivir en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia implica: que ningún inocente vaya a prisión, incluso, asumiendo el riesgo que un culpable resulte impune. Esta máxima parece difícil de aceptar cuando el imaginario colectivo se encuentra condicionado a “buscar a un culpable”, y lo cierto es que, más allá de que la ley penal sea un acto de poder político, no justifica que dentro de un proceso penal, se prive de derechos y garantías al procesado: la responsabilidad penal no es, ni puede ser, una cuestión de fe. Sin embargo, la respuesta frecuente que escuchamos en las audiencias penales de mala praxis médica: yo creo o yo no creo (o estoy de acuerdo pero no sé por qué es culpable) intensifica un tratamiento penal arbitrario, a la vez que reafirma la imperiosa necesidad de contar con una administración de justicia que comprenda a profundidad el rol y el alcance de la participación del profesional de la salud frente a una posible negligencia médica.
Es imperativo dar a conocer, que de ninguna manera, buscamos incidir en una despenalización del homicidio culposo por mala práctica profesional; todo lo contrario, nuestra intención es visibilizar un conflicto que sobrepasa la realidad jurídica del deber ser, reafirmando la necesidad de contar con un sistema objetivo y adecuado de juzgamiento.
Por estas consideraciones, buscamos ilustrar la dura realidad que enfrentan los profesionales de la salud en un proceso penal. Es decir, ofrecemos presentar lo que a nuestro juicio debería ser el tratamiento objetivo en la atribución de responsabilidad penal por mala práctica médica, a la luz de los lineamientos garantistas que promueve la Constitución de la República del Ecuador.
1. Nociones preliminares de la responsabilidad penal en la mala práctica médica.
La entrada en vigencia del Código Orgánico Integral Penal del año 2014, fue producto de una sobreabundante discusión, plagada de polémica y rechazo por varios grupos colectivos.
Lo que en un inicio significó un gran aporte vanguardista, que codificaría las normas y procedimientos penales en un solo cuerpo normativo, que además, por inferencia lógica, estaría acorde a los lineamientos garantistas delineados por la Constitución del 2008, resulta que hasta la actualidad es objeto de dura crítica por el sinnúmero de problemas jurídicos que presenta.
En este sentido, la tipificación del Homicidio Culposo por Mala Práctica Profesional cobró protagonismo como objeto de discusión. ¿Pero cuál es el inconveniente que se esconde detrás de este tipo penal?
Desde el año 2012, cuando la propuesta del cuerpo legal se analizaba en la Comisión de Justicia de la Asamblea Nacional, el gremio de los profesionales de la salud expresó consternación por la manera en la que se tipificó el homicidio culposo por mala práctica profesional, alegando un riesgo en el ejercicio de su profesión. En contraste, la respuesta que brindó el poder político, fue que el delito ya estaba tipificado en el Código Penal vigente, en ese entonces bajo la figura de homicidio inintencional y que de ninguna manera existe un ensañamiento en contra de los médicos, por esta razón, el artículo en mención no se modificó y es parte del cuerpo normativo que rige hasta la actualidad.
El artículo 146 del COIP en su parte pertinente dispone que: incurrirá en homicidio culposo por mala práctica profesional, la persona que ocasione la muerte a otra, por infringir un deber objetivo de cuidado en el ejercicio de su profesión, la cual “será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte se produce por acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas”.
Al respecto, cabe precisar que la estructura del tipo penal no dispone exclusiva dedicatoria criminalizante al ejercicio profesional de la salud, pues, la “mala praxis” al ser un término utilizado para referirse a la responsabilidad profesional, por actos realizados con negligencia puede aplicar a otros ámbitos profesionales como: la arquitectura, ingenierías, incluso, la abogacía.
Se dice que la realidad siempre supera a la ficción, es por ello, que nos encontramos ante un grupo profesional proclive a incurrir en homicidio culposo por mala práctica, cuando existe una inadecuada comprensión de los presupuestos jurídicos que componen el artículo 146 del COIP, habilitando un ejercicio irracional del poder punitivo, que se materializa en una incorrecta atribución de responsabilidad penal, como veremos más adelante.
1.1. La naturaleza jurídica del homicidio culposo por mala práctica profesional.
La acción que tiene relevancia jurídico penal, es la realizada en el mundo exterior. Es por esto que, una de las conquistas más grandes que ha tenido el derecho penal liberal, es el principio de materialidad, el cual se traduce en una garantía para los ciudadanos, por cuanto, solo serán punibles los actos humanos guiados por la voluntad, excluyendo rotundamente del campo de interés del ámbito penal: los pensamientos, las intenciones y los hechos de la naturaleza.
Es por ello, que el concepto de acción jurídico penal relevante, puede materializarse a través de una conducta dolosa o culposa; entendiéndose la primera como: el conocimiento de los elementos objetivos del tipo destinado a querer realizar la conducta. Así, por ejemplo, en el delito de homicidio, actúa con dolo “quién conoce que está matando a otra persona, y quiere hacerlo”.
En el caso de las conductas culposas, es interesante el imperativo jurídico que se le ha otorgado, pues, obrará con culpa, quién ha creado u aumentado un riesgo con negligencia, imprudencia e impericia. Por esta razón, a los delitos culposos se los conoce también como delitos imprudentes, destacando dos elementos indispensables: la acción culposa y el resultado que ella ha causado.
Sin embargo, la existencia de una pura conexión causal, entre la acción imprudente con el resultado, es insuficiente para la atribución de responsabilidad penal. Así, el penalista alemán Karl Engisch, destacó en 1930, la existencia de un tercer elemento sumamente importante, sin el cual no podría tener sustento el delito imprudente: me refiero al deber objetivo de cuidado.
Para Engisch, no solamente era necesario saber la simple conexión causal, sino que es, imperativo saber quién actúa diligentemente y quién no. Es así que, por ejemplo, la persona que decide sobrepasar los límites de velocidad con su vehículo automotor, infringe un deber objetivo de cuidado, toda vez que, no se ha cumplido con el deber de precaución mediante cuya observancia se “habría evitado el hecho y las consecuencias del mismo”.
De ahí que la tipificación penal del homicidio culposo por mala práctica profesional, responda a una naturaleza jurídica como delito imprudente, cuyo núcleo central consiste en la disparidad entre la conducta realizada y la que debería haber sido efectuada, sobre la base del deber objetivo de cuidado que, previsiblemente era necesario observar y que cualquier persona situada en las mismas circunstancias del autor podía haber realizado con la diligencia debida.
1.2. El deber objetivo de cuidado.
Para Francisco Muñoz Conde, el concepto de cuidado, posee dos acepciones: como concepto objetivo y normativo.
Es objetivo, por cuanto, la acción del autor se somete a un juicio de valor normativo, en el que se analiza el cuidado requerido en la vida social, respecto a la conducta efectuada, es decir, que haya sido previsible objetivamente.
No obstante, un análisis meramente objetivo de la conducta realizada, es insuficiente, ya que no toda conducta que previsiblemente pueda producir resultados lesivos, se constituye inmediatamente como imprudente. Por ejemplo, conducir un automóvil durante una noche lluviosa, es una actividad peligrosa, que previsiblemente puede derivar en un accidente, lo cual en efecto, puede constituirse como imprudente. Pero visto de esa manera, sería un absurdo, pues, para que esta conducta descrita se califique como peligrosa, es necesario, además, que la previsibilidad del sujeto obedezca a una desatención a las reglas de cuidado que, manejar en la noche con lluvia, exige observar.
Por esta razón, el ejemplo mencionado previamente se queda corto, para explicar casos en los cuáles, estas “reglas de cuidado” resultan insuficientes y es necesario recurrir a criterios abstractos como el de un “buen conductor”. Otras veces, es necesario recurrir a reglas de la experiencia para el ejercicio de determinadas profesiones, como la “lex artis”, aplicada para médicos, ingenieros, arquitectos, etc.
1.3. El deber subjetivo de cuidado.
Lo expuesto en el apartado anterior, se constituye como el criterio que valora la conducta desde la óptica del observador imparcial, respecto a lo que se debería hacer ubicado en la situación y circunstancias particulares del sujeto que realice la conducta imprudente. A su vez, para analizar la imprudencia, existe el llamado deber subjetivo de cuidado, que atiende al nivel de conocimientos, práctica, previsibilidad y experticia del autor. Lo que quiere decir, que la conducta imprudente sobre las condiciones personales del individuo, en cuanto al desempeño profesional de un determinado oficio, puede agravarse, por la falta de conocimientos específicos sobre el área de ejercicio o el uso/omisión de técnicas, procedimientos inadecuados, entre otras. Por ejemplo, la imprudencia del profesional de la salud que prescribe un medicamento contraindicado.
La observancia de las reglas descritas, se puede constituir como un indicio, pero jamás como prueba indiscutible de un accionar imprudente, pues, para ello, lo que importa es la lesión al deber objetivo de cuidado.
1.4. La lesión al deber objetivo de cuidado.
El criterio de la lesión al deber objetivo de cuidado, es indispensable para poder atribuir la existencia de una conducta imprudente, tomando en consideración la capacidad, rol específico y conocimientos especiales de la persona que actúa, “tanto para fundamentar la imprudencia, como para graduar su gravedad”.
Las leyes penales no pueden obligar a que alguien actúe más allá, de lo que el cuidado objetivo les exige de conformidad a las circunstancias particulares en las que se encuentra. Es decir, nadie está obligado a realizar acciones heroicas. Por ejemplo, el bombero que no puede rescatar a una víctima de un incendio que se encuentra en el último piso de un edificio que se encuentra proclive a colapsar.
1.5. El resultado (la imputación objetiva del delito imprudente)
Actualmente, existe un consenso unánime en la dogmática jurídico penal, que considera que para poder atribuir responsabilidad penal a una persona, por la supuesta comisión de un ilícito, no es suficiente verificar la existencia de un nexo causal entre la acción culposa y el resultado.
En este orden de ideas, para poder analizar casos verdaderamente conflictivos, que vayan más allá de la previsibilidad objetiva y evitabilidad del resultado, porque previsible y evitable es casi todo. Claus Roxin, propone un esquema totalmente diferente al causalista.
Para Roxin, el fundamento de la imputación debe poseer un parámetro objetivo, que permita determinar que en algunos casos, la creación de un riesgo no permitido puede ser irrelevante penalmente si no va alineado con un curso lógico.
Las reglas con las que concreta esta fórmula son básicamente tres:
a) El resultado fue causado por la realización de la acción imprudente, pero también se hubiese producido si el autor hubiera actuado con debida diligencia. Por ejemplo, el médico que inyectó más de la dosis sugerida de penicilina a un paciente con shock anafiláctico y este muere, pero no por la penicilina sino, en virtud de que los procesos alérgicos son impredecibles. En este ejemplo, solo puede imputarse el resultado, si se demuestra objetivamente, que el médico, producto de su acción indebida, aumentó significativamente las posibilidades normales de producir el resultado.
b) El resultado fue producido por causas ajenas a la acción imprudente realizada. Es a través de este segundo criterio que se pueden excluir resultados que fueron consecuencia de cursos causales atípicos, en razón de que no es posible imputar el resultado de una acción imprudente, cuando esta es consecuencia de eventos ajenos al accionar. Por ejemplo, el paciente que fue atendido quirúrgicamente, fallece a causa de un defecto congénito.
c) El resultado lesivo no debe ser imputado, por cuanto, no fue producido dentro del ámbito de protección de la norma, es decir, la víctima participa voluntariamente en la acción peligrosa. Dicho de otra manera, frente a un riesgo existente, dentro del fin de protección de la norma, no se encuentra proteger a quienes de manera consciente y voluntaria se exponen al peligro. Por ejemplo, el boxeador que sufre lesiones producto de un combate, o la persona que decide realizarse un tatuaje. “Todos estos resultados caen fuera del ámbito de protección normal que se previó al dictar la norma penal y, por ello, deben ser excluidos del ámbito jurídico-penal relevante”.
Claus Roxin, plantea la resolución de casos muy diversos y complejos, en los que es insuficiente afirmar como eje fundamental para atribuir responsabilidad penal, una mera relación de causalidad. Aparentemente resulta inverosímil, que los ejemplos planteados en el párrafo que antecede, solo son aplicables para novelas o textos literarios. Por lo contrario, como mencionamos, la realidad siempre supera la ficción, y es efectivamente en los delitos imprudentes donde “el infortunio” y circunstancias imprevisibles, determinan la producción de un resultado, ajeno al pretendido.
Por consiguiente, enfatizamos que los casos de mayor complejidad, deben tratarse como problemas de imputación objetiva, y en efecto, toda producción de un resultado, que no tenga nexo de causalidad, a un comportamiento imprudente, debe considerarse como un caso fortuito y por ende excluirse del ámbito penalmente relevante.
2. La atribución arbitraria de responsabilidad penal ¿Qué sucede en las audiencias por mala praxis médica?
Llegados a este punto, una vez que hemos planteado una aproximación a las nociones de la imprudencia como fundamento del homicidio culposo por mala práctica profesional, a continuación revisaremos un caso práctico en el cuál existe una indebida atribución de responsabilidad penal, a la luz de la imputación objetiva del delito imprudente.
2.1. Caso microliposucción
2.1.1. Los Hechos
El quince de julio del dos mil dieciséis, ALEJANDRA COBO, asistió a la clínica San Gabriel para someterse a una operación quirúrgica de tipo estética, electiva, esto es, una microliposucción más aumento de glúteos y mamas. Esta intervención médica iba a realizarse en un inicio con su médico de confianza, el doctor HUGO REYES- Médico especialista en Cirugía General- Sin embargo, puesto que el doctor HUGO REYES tenía otra cirugía programada para ese día, ALEJANDRA COBO fue operada por el doctor WALTER BUCHELI -Médico Especialista en Cirugía Plástica- en la clínica San Gabriel. A esta casa de salud ingresó, aproximadamente a las 07H00 con la finalidad de que se procediera a realizar la intervención quirúrgica, misma que se desarrolló sin ninguna complicación. No obstante, al finalizar la cirugía, ALEJANDRA COBO, presentó un cuadro de fibrilación ventricular, razón por la cual y por decisión de sus familiares tuvo que ser trasladada a la Nova Clínica dentro del área de terapia intensiva; en la mencionada Casa de Salud le realizaron procedimientos tendientes a salvarle la vida; sin embargo de lo cual, ALEJANDRA COBO, falleció al siguiente día dieciséis de julio de 2016, aproximadamente a las 06H45.
2.1.2. La tesis de Fiscalía
El titular de la acción penal pública, en audiencia de juzgamiento, acusó a los profesionales de la salud: HUGO REYES y WALTER BUCHELI por haber adecuado su conducta conforme lo dispone el artículo 146 del COIP, inciso 1, Homicidio culposo por mala práctica profesional, en calidad de AUTORES DIRECTOS; y, en calidad de COAUTORA del ilícito: EUGENIA MUÑOZ, representante legal de la CLÍNICA SAN GABRIEL.
· RESPECTO A LOS PROFESIONALES DE LA SALUD. En la Audiencia de Juzgamiento, Fiscalía imputó a su criterio, la Autoría directa del ilícito, al tenor de las siguientes proposiciones fácticas:
ALEJANDRA COBO, asistió a la clínica San Gabriel para someterse a una operación quirúrgica de tipo estética, esto es, una microliposucción más aumento de glúteos y mamas, esta intervención médica iba a realizarse con su médico de confianza, el doctor HUGO REYES- especialista en cirugía general-, sin embargo, fue operada por el doctor WALTER BUCHELI –especialista en cirugía plástica-, en la clínica San Gabriel y fallece al siguiente día 16 de julio de 2016 producto de un shock séptico generalizado, habiéndose establecido que, el doctor WALTER BUCHELI, fue quien le intervino quirúrgicamente.
El doctor HUGO REYES, quién era su médico de confianza, ofertó la cirugía, pero no la realizó, adecuando su conducta a lo determinado en el artículo 42, numeral 1, literal b) del COIP.
· RESPECTO A LA REPRESENTANTE LEGAL DE LA CASA DE SALUD. EUGENIA MUÑOZ, quien es la representante legal de la Clínica San Gabriel donde se realizó la operación, adecuó su conducta en lo establecido en el artículo 42, numeral 3 del Código Orgánico Integral Penal, del delito que se encuentra descrito y reprimido en el artículo 146 inciso primero, del invocado cuerpo legal, toda vez que, la Clínica San Gabriel no contaba con los equipos, insumos e instalaciones médicas adecuadas para la realización de la cirugía.
2.1.3. Las Pruebas
· Testimonios de médicos (sin especialidad en cirugía), anestesiólogos, intensivistas, y auditores médicos, que comparecieron para rendir su opinión sobre los hechos acontecidos, sin ser necesariamente parte procesal. Los profesionales de la salud, de manera unánime opinaron que POSIBLEMENTE la causa de la muerte de la ciudadana ALEJANDRA COBO, fue producto de un shock séptico por la “bacteria flesh eating”.
· Testimonio del médico forense Dr. Ochoa, quien al realizar la autopsia del cadáver exhumado, en su informe determinó que no se pudo determinar de manera concluyente, la causa de fallecimiento de ALEJANDRA COBO, pues, pudo haber sido por una mala esterilización de los instrumentos, o de la piel de la víctima, o del quirófano de la clínica San Gabriel, que ocasionó la introducción de la bacteria estreptococo flesh eating, come carne en el torrente sanguíneo de la víctima; o fue la tromboembolia en la circulación que encontró el médico legista; u otro motivo que no se pudo determinar a ciencia cierta, el causante del edema pulmonar, pero tampoco pudo afirmar aquello, por cuanto nunca le llegaron los resultados hepatológicos.
2.1.4. Pronunciamiento del Tribunal
· El Tribunal de Garantías Penales de Quito, emitió sentencia condenatoria en contra de los profesionales de la salud: HUGO REYES y WALTER BUCHELI por haber adecuado su conducta conforme lo dispone el artículo 146 del COIP, inciso 1, Homicidio culposo por mala práctica profesional, en calidad de AUTORES DIRECTOS; y, en calidad de COAUTORA del ilícito: EUGENIA MUÑOZ, representante legal de la CLÍNICA SAN GABRIEL, sobre la base los siguientes puntos:
· No se pudo determinar a ciencia cierta, el causante del edema pulmonar; pero para el Tribunal si se pudo establecer que cualquiera de las razones expuestas, se debieron al incumplimiento del deber objetivo de cuidado.
· No existió por parte de los procesados HUGO REYES y WALTER BUCHELI, la previa información precisa, ni siquiera verbal de las ventajas y riesgos previsibles de la cirugía.
· Los procesados omitieron la acción debida con arreglo a la lex artis, cuando ostentaban la posición de garantes al haber asumido la asistencia médica especializada. Esta ilicitud omisiva imprudente equivale y se corresponde con la causación de un homicidio por imprudencia grave.
· La culpa que se le atribuye al procesado WALTER BUCHELI, además de grave es profesional en la medida que la omisión de las reglas de cuidado va referida no ya a las reglas generales de convivencia, sino a las referidas a una concreta profesión, -la de médico especialista en cirugía estética-, lo que se considera más reprobable, dado que el deber de cuidado del profesional- médico especialista-, le exige extremar la diligencia en función del elevado riesgo que para el bien jurídico protegido, entraña su actuación profesional.
· El procesado HUGO REYES, quebrantó el procedimiento porque no es cirujano plástico.
· La Clínica San Gabriel carecía de infraestructura propia de una clínica que garantice los cuidados médicos e intensivos a la paciente en caso de sobrevenir complicaciones durante el acto quirúrgico o posterior al mismo, catalogada como un hospital básico de segundo nivel.
· La prueba aunque haya sido organizada en el estudio de los actos realizados por los diferentes procesados, toda es relacionada e inculpa a los tres de manera SOLIDARIA e INTEGRAL.
2.2. Análisis Jurídico desde la imputación objetiva del delito imprudente.
El presente no es un análisis probatorio riguroso, toda vez que nos centraremos exclusivamente en aquellos puntos que versan sobre la imputación objetiva del delito imprudente. Lo que aquí exponemos es la tesis jurídica de Fiscalía y el Tribunal de Garantías Penales desde la crítica.
Según Julio Maier, citando a Vélez Mariconde, “para que alguien pueda defenderse es imprescindible que exista algo de que defenderse: esto es, algo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer en el mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico, exigencia que en materia procesal penal se conoce como imputación”.
En el presente caso, el hecho que se investigó y acusó por parte de Fiscalía, titular de la acción penal pública, tenía que reprocharse siempre y cuando se encontraren probados los requisitos imputativos, estos son: la materialidad de la infracción y la responsabilidad de los procesados. ¿De qué se les acusó?
En primer lugar, hablaremos de los profesionales de la salud. Fiscalía acusó a los procesados Hugo Reyes y Walter Buchelli, en calidad de Autores Directos de Homicidio culposo por mala práctica profesional, al infringir el deber objetivo de cuidado en la operación quirúrgica de tipo estética, esto es, una microliposucción más aumento de glúteos y mamás de Alejandra Cobo.
Durante el desarrollo de la audiencia, se tomó en consideración que el Dr. Hugo Reyes, médico especialista en cirugía general, fue quien ofertó la cirugía, pero no la realizó, mientras que el Dr. Walter Buchelli, médico especialista en cirugía general, fue quien le intervino quirúrgicamente. Sin embargo, ¿cuál fue la causa concreta de fallecimiento de Alejandra Cobo?
Según Fiscalía, el resultado material se debe a un “shock séptico generalizado”, no obstante, el médico forense, al haber realizado la autopsia del cadáver exhumado, en su informe determinó que no se pudo establecer de manera concluyente la causa de fallecimiento de Alejandra Cobo, pues, pudo haber sido por causas múltiples, que no se probaron en audiencia, tales como: tromboembolia, edema agudo de pulmón, mala esterilización de los instrumentos, o piel de la víctima, o del quirófano de la clínica San Gabriel, incluso, por la supuesta introducción de la bacteria estreptococo flesh eating en el torrente sanguíneo de la víctima. Por otro lado, el Tribunal de Garantías Penales, respecto al resultado material, consideró en su análisis, que cualquiera de las razones expuestas, “se debieron al incumplimiento del deber objetivo de cuidado”
Ahora bien, sobre la base de lo esgrimido, nos encontramos ante un caso que representa complejidad, por cuanto, debe analizarse como un problema de imputación objetiva.
Si bien es cierto, a luz de los hechos, existió por parte de los procesados HUGO REYES y WALTER BUCHELI, actos concernientes que supuestamente violentaron el deber objetivo y subjetivo de cuidado, tales como: no informar los riesgos previsibles de la cirugía, escoger un hospital que garantice los cuidados médicos e intensivos a la paciente en caso de sobrevenir complicaciones. Lo dicho, no es suficiente para atribuirles responsabilidad penal. ¿Por qué?
Porque sencillamente, la previsibilidad objetiva y evitabilidad del resultado es irrelevante, cuando dicho resultado no se puede atribuir objetivamente al accionar efectuado por los profesionales de la salud. Desde nuestro punto de vista, el presente caso se subsume plenamente en el segundo criterio de imputación objetiva (ver acápite 1.5), esto es, que “el resultado fue producido por causas ajenas a la acción imprudente realizada”, por esta razón, no es posible imputar acciones previsibles y evitables de los profesionales de la salud, como las señaladas en el párrafo que antecede (no informar los riesgos previsibles de la cirugía, escoger un Hospital que garantice los cuidados médicos e intensivos a la paciente en caso de sobrevenir complicaciones), si el resultado (fallecimiento de Alejandra Cobo por causas múltiples) es ajeno a la intervención quirúrgica. A través de este criterio, podemos excluir el resultado que fue consecuencia de un curso causal atípico.
Creemos firmemente que toda producción de un resultado, que no tenga nexo de causalidad a un comportamiento imprudente, debe considerarse como un caso fortuito y por ende, se debe excluir del ámbito penalmente relevante. Circunstancias tales como: el hecho que el Dr. Hugo Reyes, al no poseer título de médico especialista en Cirugía Plástica no podía “ofertar la cirugía” para que otro profesional de la salud – Dr. Walter Buchelli- que si es especialista, opere a Alejandra Cobo, no es de relevancia para la esfera penal. Más aún, en el caso del Dr. Hugo Reyes no existía la posibilidad objetiva del dominio del hecho (nunca materializó una acción).
En cuanto a la atribución de responsabilidad de los procesados, reviste de suma importancia precisar que la resolución emitida por el Tribunal de Instancia carece de lógica, pues se dice equívocamente que la supuesta responsabilidad en la comisión del ilícito imprudente fue solidaria e integral. Sin haber singularizado el alcance de la imputación, es decir, si fue producto de una acción negligente u omisión y aquí el Tribunal realiza una observación un tanto desconcertante, al mencionar que los procesados: “omitieron la acción debida con arreglo a la lex artis, cuando ostentaban la posición de garantes al haber asumido la asistencia médica especializada, esta ilicitud omisiva imprudente equivale y se corresponde con la causación de un homicidio por imprudencia grave”. (énfasis fuera de texto).
Lo dicho no es un particular aislado, pues quienes hemos experimentado el patrocinio de una causa de homicidio culposo por mala praxis, encontramos similitud en un tratamiento arbitrario respecto a la concepción del deber objetivo de cuidado. Resulta que en nuestra realidad, se ha utilizado el tipo penal de Homicidio culposo por mala práctica profesional, como un “paraguas” en el que se busca albergar erróneamente la institución jurídica de la omisión impropia. Ante ello, cabe preguntarse ¿Es lo mismo delito culposo que delito omisivo?
La respuesta es un rotundo no. En la medida en que el delito culposo versa sobre la manifestación de una acción negligente o imprudente, el delito omisivo en cambio tiene su fundamento en la inactividad de una acción que se espera se realice, cuando se tiene la posición de garante (el deber de evitar el resultado por razón de su cargo o profesión). Dicho de otra manera, en el primer caso existe acción, en el segundo no, lo que impide una equiparación valorativa entre estas instituciones jurídicas.
Siguiendo este razonamiento, la naturaleza jurídica del homicidio culposo por mala práctica profesional, corresponde como delito imprudente que requiere para su consumación la producción de un resultado (delito de resultado), que si bien, al igual que en los delitos omisivos, se encuentra ligado a la posición de garante, pues se espera que el profesional actúe con debida diligencia. No obstante, de ninguna manera podemos concebir que en la práctica judicial, se atribuya responsabilidad penal análogamente entre las instituciones jurídicas de la culpa y la omisión, ya que ambas conllevan un tratamiento jurídico diferente.
Pero el problema no queda ahí, los profesionales de la salud no fueron los únicos afectados por una incorrecta atribución de responsabilidad penal. Lo segundo que llamó la atención, fue el hecho que el presente caso de estudio, no solo se sometió a debate la mala praxis médica, sino además, la de una profesional de derecho, que fue acusada y sentenciada en calidad de coautora del ilícito, al ser la gerente y representante legal de la clínica San Gabriel.
Más allá de la cuestión, que las personas jurídicas, como las casas de salud, no pueden constituirse como sujetos activos calificados de homicidio culposo por mala práctica profesional, evidencia que existe una inadecuada imputación objetiva, al atribuir responsabilidad penal a la gerente y representante legal de la clínica, pues, las actividades de representación legal que ejercía la profesional del derecho, sobre la casa de salud, no podría causar el resultado de muerte imprudente, ajeno a su intervención, es decir, no tenía dominio del hecho que le permitiera coadyuvar a la ejecución del ilícito.
De la misma manera, en este caso, tal como hicimos alusión a los profesionales de la salud en su debido momento, la producción de un resultado, sin nexo de causalidad a un comportamiento imprudente, se debe considerar como fortuito. Circunstancias tales como: que la casa de salud al ser catalogada como nivel 2, supuestamente “no estaba autorizada para realizar cirugías no invasivas”, no es relevante para la esfera penal, si no se consigue demostrar que la abogada, haya tenido el dominio del hecho antes, durante y después de la operación.
Al respecto, la dogmática jurídico penal es clara, al sostener que en “los delitos imprudentes se requiere el dominio del hecho como dominio objetivo de la acción imprudente (…) ya que en el delito imprudente solo cabe la autoría.” (énfasis fuera de texto).
El ilícito imprudente, debía ser reprochado siempre y cuando se hubieran encontrado probados los presupuestos que componen una idónea imputación objetiva. Bajo ningún concepto, se puede aceptar una transgresión flagrante a las garantías propias del debido proceso, con especial atención a la presunción de inocencia, la cual se constituye como un presupuesto esencial de todas las demás garantías del debido proceso. Es así como, ante la falta de certeza sobre la existencia del delito imprudente, al proferir sentencia, se debe aplicar el principio in dubio pro reo, con la finalidad de evitar condenar a un inocente, a la luz de lo dispuesto por el artículo 76 numeral 2 de la Constitución del Ecuador, en concordancia con los tratados internacionales de derechos humanos, como lo dispone: el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; y, artículo 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
Al respecto, Ferrajoli sostiene que “el miedo que la justicia inspira a los ciudadanos es el signo inconfundible de la pérdida de legitimidad política de la jurisdicción y a la vez de su involución irracional y autoritaria. Cada vez que un imputado inocente tiene razón para temer a un juez, quiere decir que éste se halla fuera de la lógica del estado de derecho: el miedo, y también la sola desconfianza y la no seguridad del inocente, indican la quiebra de la función misma de la jurisdicción penal y la ruptura de los valores políticos que la legitiman(...).
3. ¿Cuál es la respuesta actual a la imputación objetiva?
En los últimos años, se han hecho grandes esfuerzos por hallar una fórmula única que reemplace la concepción de procesos meramente causales y con ello evitar la pura atribución de responsabilidad por el resultado.
Por el contrario, esta tentativa de encontrar la respuesta mágica tiende a fracasar, ya que como lo señala Zaffaroni, “no existe una respuesta válida para todas las formas típicas, sino que estas deben ser diferentes, de acuerdo con la estructura que se trate”. En la actualidad, existen dos principales respuestas que nos brinda la dogmática penal, la de Claus Roxin y la de Günther Jakobs.
Para Roxin, la razón de ser de la imputación objetiva guarda estrecha relación con el aumento del riesgo, lo cual no nos representa mayor conflicto, en virtud de que hemos ahondado al explicar sus fundamentos en la sección 1.5.
No obstante, el criterio que someteremos a análisis en este momento, será el del profesor de Bonn, Günther Jakobs, cuyo fundamento de la imputación reside en el rol (el papel social que desempeña determinado sujeto). La persona se convierte en una representación del rol que asume en la sociedad, generando una expectativa “de comportarse como tal” en el colectivo, respecto a los actos que realiza: es decir, que el médico no mate a sus pacientes, que el abogado defienda bien a sus clientes, que el policía atrape a los ladrones, etc. De esta manera, cualquier resultado lesivo que se produzca sin violar las expectativas del rol, no serían imputables de manera objetiva a sus agentes.
Jakobs concibe que en todos los casos, el rol o papel social, es suficiente para colocar al autor en posición de garante respecto del bien jurídico. Lo que representa un problema práctico que no se ajusta a la realidad, ya que el rol no puede tener un carácter estático. Así por ejemplo, quien mata a otro “no defrauda el rol de buen ciudadano, sino que asume el rol de homicida”. Lo que como consecuencia se traduce en una confusión de rol con deber jurídico.
Para ejemplificar de mejor manera, acude al caso del médico que, siendo también mecánico, se percata que al arreglar el auto de su esposa, no ajustó bien los frenos de disco y, sin embargo, no se abstiene de corregir su error, ocasionando un accidente, ya que el conocimiento especial que dispone es irrelevante por no desempeñar el rol social de mecánico. Lo que se ignora mediante la solución de Jakobs, reside, “en que cuando el agente asume el dominio del hecho de un injusto penal, cambia su rol”.
Como sociedad, exigimos a las personas se comporten conforme el rol que ostentan. En cierta medida, si acudimos al dentista, lo mínimo que podemos esperar es que su instrumental se encuentre estéril, pero lo que sí es inaceptable, es que si ese profesional comete un acto lesivo, no sería justo que solo se analice el rol que ostenta, dejando a la deriva la imputación objetiva del resultado.
Lo mencionado reviste de suma relevancia, ya que en nuestro caso concreto de estudio, exigimos a los profesionales de la salud en virtud de su rol, previsibilidad en su accionar, pero como habíamos mencionado, “previsible y evitable es casi todo”. Concebir un criterio así, de forma estática, a la hora de atribuir responsabilidad penal, se puede prestar a la arbitrariedad, ya que no se analizará la acción y el resultado per se, sino únicamente aquel (rol) imaginario que no se asienta en la realidad. La dominabilidad del hecho y la atribución de un resultado de manera objetiva, más allá de la previsibilidad o de cualquier proceso causal, se convierte en un ápice indispensable para racionalizar el poder punitivo del Estado y evitar arbitrariedades.
Reflexiones finales
Por las consideraciones expuestas, es posible afirmar que en el caso en concreto, existió un inadecuado tratamiento en la prosecución del delito de homicidio culposo por mala práctica profesional. Podemos precisar que la falta de corroboración en los extremos imputativos del delito, promueve un desbordamiento arbitrario e ilegitimo de poder punitivo sobre aquellas personas que a la administración de justicia se le imposibilita comprender su rol y el alcance de su participación.
En este sentido, el homicidio culposo por mala práctica profesional, al catalogarse como delito imprudente, requiere de manera imperativa que el agente tenga dominio directo del hecho como dominio objetivo de la acción negligente para que se pueda consumar el ilícito. Sin embargo, como se pudo constatar, los administradores de justicia disfrazan de previsibilidad y evitabilidad del hecho, aquellos resultados que fueron consecuencia de cursos causales atípicos.
Pero ahí no termina el problema, ya que un castigo sin justa causa se convierte en ejemplarizante y tiene sus repercusiones en la sociedad. Producto de una inseguridad jurídica latente, los profesionales de la salud con el afán de evitar problemas, preferirán no atender a pacientes muy graves que tendrían al menos una ínfima posibilidad de sobrevivir, para evitar incurrir innecesariamente en homicidio culposo por mala práctica profesional.
Así mismo, resulta preocupante la equiparación análoga que los juzgadores le confieren a las instituciones jurídicas de la culpa y la omisión, materializándose en buscar un culpable a toda costa, sin importar que el tipo penal de homicidio culposo por mala praxis sea utilizado como un “paraguas” que engloba erróneamente la manifestación de una acción negligente y la inactividad de una acción que se espera se realice.
La selectividad del sistema ha propiciado que los profesionales de la salud sean más proclives a incurrir en homicidio culposo por mala práxis. No obstante, la redacción del Art. 146 del COIP, no posee una estructura criminalizante al ejercicio profesional de la medicina, ya que puede aplicar a otros ámbitos profesionales. Prueba de ello, en el caso de estudio, se pudo divisar que la representante legal de la Clínica fue acusada y sentenciada en calidad de coautora del ilícito objeto de estudio. Análisis en el que destacamos la imposibilidad de atribuir responsabilidad penal, cuando las actividades de representación legal que ejercía la profesional del derecho, no podría configurar un resultado de muerte imprudente, al no poseer dominio del hecho que le permitiera coadyuvar en la ejecución del delito.
Es debido a lo mencionado, que el tipo penal de homicidio culposo por mala práctica profesional, representa un eje intrincado de discusión que nos muestra las falencias del sistema y lo mucho que nos encontramos alejados de una justicia objetiva. Es necesario a nuestro parecer, abandonar aquellas prácticas lesivas de forzar el delito por el miedo a la impunidad, ya que si existe duda razonable, se debe absolver sin temor a represalias. El juez no es mero aplicador de la ley, ya que tiene en sus manos “casos concretos de personas reales y en esos casos existen acontecimientos problemáticos: las víctimas y los victimarios tienen derechos en un conflicto penal”. Recordemos que el proceso penal es un medio para la búsqueda de la justicia, no necesariamente para condenar.
Abogado Galo Carrillo.